2017年司法考試法理學備考要點
法理學被界定為法律的智慧，或者對“法律事業”的性質和語境的理解，而法理可以補充法律的不足，所以有些國家把法理作為最后適用的法源。接下來小編為大家編輯整理了2017年司法考試法理學備考要點，想了解更多相關內容請關注應屆畢業生考試網!
規范性法律文件沖突的處理
1.同等效力法之間發生沖突時的處理：
(1)同一機關對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由制定機關裁決(人大與其常委會視為同一機關)
(2)地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的直接適用地方性法規;認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。
(3)部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。
(4)根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。
2.改變或撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的權限是：
(1)全國人民代表大會有權改變和撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律，有權撤銷全國人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和《立法法》第66條第2款規定的自治條例和單行條例。
(2)全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規，有權撤銷同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規，有權撤銷省、直轄市、自治區的人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和《立法法》第66條第2款規定的自治條例和單行條例。
國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方性規章。
(3)自治區、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的和批準的不適當的地方性法規。
(4)地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章。
(5)省、自治區的人民政府有權改變或撤銷下一級人民政府制定的不適當的規章。
(6)授權機關有權撤銷被授權機關制定的超越授權范圍或者違背授權目的的法規，必要時可以撤銷授權。
【注意】“改變”與撤銷的區別。一般而言，有領導關系的可改變或撤銷，而不具有領導關系的只能撤銷。
立法的定義與特點
1.立法是一定的國家機關依照法定職權和程序，制定、修改和廢止法律和其他規范性法律文件及認可法律的活動，
2.立法是將一定階級的意志上升為國家意志的活動，
3.立法對社會資源、社會利益進行第一次分配的活動。
4.立法有廣義、狹義兩種理解：
(1)廣義上的立法概念與法律制定的涵義是相同的，泛指一切有權的國家機關依法制定各種規范性法律文件的活動，它既包括國家最高權力機關及其常設機關制定憲法和法律的活動，也包括有權的地方權力機關制定其他規范性法律文件的活動，還包括國務院和有權的地方行政機關制定行政法規和其他規范性法律文件的活動。
(2)狹義上的立法是國家立法權意義上的概念，僅指享有國家立法權的國家機關的立法活動，即國家的最高權力機關及其常設機關依法制定、修改和廢止憲法和法律的活動。
立法程序
1.所謂立法程序，是指特定國家機關制定、修改和廢止規范性法律文件的法定步驟和方式。
2.我國立法程序一般的步驟：
(1)提出法律議案：
(2)審議法律議案;
A.全國人大對列入會議議程的法律案的審議(《立法法》第12-23條)
a.全國人大對列入會議議程的法律案審查討論的形式有：
①各代表團審議;
②有關的專門委員會審議;
③各代表團團長會議討論;
④代表團推選的有關代表討論;
⑤法律委員會進行統一審議。
其中，各代表團團長會議和代表團推選的有關代表的討論會議，均由全國人大主席團常務主席召集，就法律案中的重大問題進行討論。
全國人大代表眾多，因此不采用全體會議的形式對法律案進行審議。
b.全國人大對列入會議議程的法律案審議的結果
①因撤回而終止審議：列入全國人大會議議程的法律案，在交付表決前，提案人要求撤回的，應當說明理由，經主席團同意，并向大會報告，對該法律案的審議即行終止。
②授權常委會處理：法律案在審議中有重大問題需要進一步研究的，經主席團提出，由大會全體會議決定，可以授權常委會根據代表的意見進一步審議，作出決定，并將決定情況向全國人大下次會議報告;也可以授權常委會根據代表的意見進一步審議，提出修改方案，提請全國人大下次會議審議決定。
③交付表決：法律草案修改稿經各代表團審議，由法律委員會根據各代表團的審議意見進行修改，提出法律草案表決稿，由主席團提請大會全體會議表決。
B.全國人大常委會對列入會議議程的法律案的審議
a.審議的形式及程序
①全國人大常委會對列入會議議程的法律案審查討論的形式包括：分組會議審議;聯組會議審議;全體會議審議;有關的專門委員會審議;法律委員會進行統一審議。
②“三讀”審議程序
全國人大常委會的“三讀”審議程序，是指列入常委會會議議程的法律案，一般應當經三次常委會會議審議后再交付表決。
③“三讀”審議程序的例外：
ⅰ列入常委會會議議程的`法律案，各方面意見比較一致的，可以經兩次常委會會議審議后交付表決;
ⅱ部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經一次常委會會議審議即交付表決。
b.全國人大常委會對列入會議議程的法律案審議的結果
①因撤回而終止審議：列入常委會會議議程的法律案，在交付表決前，提案人要求撤回的，應當說明理由，經委員長會議同意，并向常委會報告，對該法律案的審議即行終止。
②暫不付表決：法律案經常委會三次會議審議后，仍有重大問題需要進一步研究的，由委員長會議提出，經聯組會議或者全體會議同意，可以暫不付表決，交法律委員會和有關的專門委員會進一步審議。
列入全國人大會議議程的法律案在審議中有重大問題需要進一步研究的，采取的措施是授權全國人大常委會審議;而列入全國人大常委會會議議程的法律案經常委會三次會議審議后，仍有重大問題需要進一步研究的，則是交專門委員會進一步審議。
③因擱置審議或暫不付表決經過兩年而終止審議：列入常委會會議審議的法律案，因各方面對制定該法律的必要性、可行性等重大問題存在較大意見分歧擱置審議滿兩年的，或者因暫不付表決經過兩年 沒有再次列入常委會會議議程審議的，由委員長會議向常委會報告，該法律案終止審議。
④交付表決：法律草案修改稿經常委會會議審議，由法律委員會根據常委會組成人員的審議意見進行修改，提出法律草案表決稿，由委員長會議提請常委會全體會議表決。
(3)表決和通過法律
法律案，由全國人大全體代表或者全國人大常委會全體組成人員的過半數通過。
(4)公布法律。
法律由國家主席簽署主席令予以公布。它是法律生效的前提，法律通過后凡是未經公布的，都不能發生法律效力。
法律實證主義
(1)基本主張
所有法律實證主義理論都主張，在定義法的概念的時候，沒有道德因素被包括在內，即法和道德是分離的。具體說來，實證主義認為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實然法和應然法之間，不存在概念上的必然聯系。
(2)法律實證主義關于法的概念的分類
法律實證主義是以下列兩個要素定義法的概念的：權威性制定與社會實效。以這兩個要素的聯接不同，法律實證主義關于法的概念可以分為：
以社會實效為首要定義要素的法的概念，如法社會學和法現實主義;
以權威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學。
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