2017司法考試真題及答案
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案情：2012年4月，陳明設立一家有限責任公司，從事綠色食品開發，注冊資本為200萬元。公司成立半年后，為增加產品開發力度，陳明擬新增資本100萬元，并為此分別與張巡、李貝洽談，該二人均有意愿認繳全部新增資本，加入陳明的公司。陳明遂先后與張巡、李貝二人就投資事項分別簽訂了書面協議。張巡在簽約后第二天，即將款項轉入陳明的個人賬戶，但陳明一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續。2012年11月5日，陳明最終完成公司章程、股東名冊以及公司變更登記手續，公司注冊資本變更為300萬元，陳明任公司董事長，而股東僅為陳明與李貝，張巡的名字則未出現在公司登記的任何文件中。
李貝雖名為股東，但實際上是受劉寶之托，代其持股，李貝向公司繳納的100萬元出資，實際上來源于劉寶。2013年3月，在陳明同意的情況下，李貝將其名下股權轉讓給善意不知情的潘龍，并在公司登記中辦理了相應的股東變更。
2014年6月，因產品開發屢次失敗，公司陷入資不抵債且經營無望的困境，遂向法院申請破產。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有50萬元的出資未實際繳付;第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自2014年1月起，卻一直以公司財務經理的名義，每月自公司領取獎金4萬元。
問題：
1.在法院受理公司破產申請前，張巡是否可向公司以及陳明主張權利，主張何種權利?為什么?
2.在法院受理公司破產申請后，張巡是否可向管理人主張權利，主張何種權利?為什么?
3.李貝能否以自己并非真正股東為由，主張對潘龍的股權轉讓行為無效?為什么?
4.劉寶可主張哪些法律救濟?為什么?
5.陳明能否以超過訴訟時效為由，拒絕50萬元出資的繳付?為什么?
6.就葛梅梅所領取的獎金，管理人應如何處理?為什么?
【正確答案】 1.根據案情交代，即陳明是以自己名義與張巡簽訂協議，款項也是轉入陳明個人帳戶，且張巡并未登記為公司股東，故在張巡與公司之間：第一，張巡并未因此成為公司股東;第二，張巡與公司之間不存在法律關系。因此張巡不能向公司主張任何權利。
鑒于投資協議僅存在于張巡與陳明個人之間，張巡只能向陳明主張違約責任，請求返還所給付的投資以及相應的損害賠償。
2.根據問題1的結論，張巡與公司之間不存在法律關系，故而在公司進入破產程序后，張巡也不得將其對陳明的債權，視為對公司的債權，向管理人進行破產債權的申報。
3.依《公司法解釋(三)》第24條第3款，李貝雖為名義股東，但在對公司的關系上為真正的股東，其對股權的處分應為有權處分;退一步說，即使就李貝的股東身份在學理上存在爭議，但在《公司法解釋(三)》第25條第1款股權善意取得的規定下，李貝的處分行為也已成為有權處分行為，因此為保護善意相對人起見，李貝也不得主張該處分行為為無效。
4.鑒于劉寶僅與李貝之間存在法律關系，即委托持股關系，因此劉寶也就只能根據該合同關系，向李貝主張違約責任，對公司不享有任何權利主張。
5.股東的出資義務，不適用訴訟時效(《公司法解釋(三)》第19條第1款)，因此管理人在向陳明主張50萬元出資義務的履行時，其不得以超過訴訟時效為由來予以抗辯(《破產法》第35條、《破產法解釋(二)》第20條第1款)。
6.根據《破產法》第36條，債務人的董事、監事、高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入，管理人負有追回義務;再根據《破產法解釋(二)》第24條第1款，董事、監事、高級管理人員所獲取的績效獎金屬于非正常收入范圍，故而管理人應向葛梅梅請求返還所獲取的.收入，且可以通過起訴方式來予以追回。
【單選題】
關于行政復議第三人，下列哪一選項是錯誤的?( )
A、第三人可以委托一至二名代理人參加復議
B、第三人不參加行政復議，不影響復議案件的審理
C、復議機關應為第三人查閱有關材料提供必要條件
D、第三人與申請人逾期不起訴又不履行復議決定的強制執行制度不同
【正確答案】 D
【答案解析】 選項A說法正確。《行政復議法實施條例》第十條規定，申請人、第三人可以委托1至2名代理人參加行政復議。
選項B說法正確。《行政復議法實施條例》第九條第三款規定，第三人不參加行政復議，不影響行政復議案件的審理。
選項C說法正確。《行政復議法實施條例》第三十五條規定，行政復議機關應當為申請人、第三人查閱有關材料提供必要條件。
選項D說法錯誤。《行政復議法實施條例》第五十二條規定，第三人逾期不起訴又不履行行政復議決定的，依照行政復議法第三十三條的規定處理。而《行政復議法》第三十三條規定的是申請人逾期不起訴又不履行復議決定的處理。據此可知，第三人與申請人逾期不起訴又不履行行政復議決定的強制執行制度相同。
【單選題】
某區法院審理原告許某與被告某飯店食物中毒糾紛一案。審前，法院書面告知許某合議庭由審判員甲、乙和人民陪審員丙組成時，許某未提出回避申請。開庭后，許某始知人民陪審員丙與被告法定代表人是親兄弟，遂提出回避申請。關于本案的回避，下列哪一說法是正確的?( )
A、許某可在知道丙與被告法定代表人是親兄弟時提出回避申請
B、法院對回避申請作出決定前，丙不停止參與本案審理
C、應由審判長決定丙是否應回避
D、法院作出回避決定后，許某可對此提出上訴
【正確答案】 A
【答案解析】 選項A正確。《民事訴訟法》第四十五條第一款規定，當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出;回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。據此可知，在案件開始審理后才得知回避事由的，可以在法庭辯論終結前提出回避申請。因此，許某在得知丙與被告法定代表人是親兄弟時，可以提出回避申請。
選項B錯誤。《民事訴訟法》第四十五條第二款規定，被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。據此可知，除案件需要采取緊急措施外，丙應暫停參與本案的工作。
選項C錯誤。《民事訴訟法》第四十六條規定，院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定;審判人員的回避，由院長決定;其他人員的回避，由審判長決定。據此可知，應由院長(而非審判長)決定丙是否應回避。
選項D錯誤。《民事訴訟法》第四十七條規定，人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申請提出的三日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議一次。復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復議申請，應當在三日內作出復議決定，并通知復議申請人。據此可知，許某對回避決定不服的，可申請復議一次，但不能提出上訴。
【多選題】
關于程序法定，下列哪些說法是正確的?( )
A、程序法定要求法律預先規定刑事訴訟程序
B、程序法定是大陸法系國家法定原則的重要內容之一
C、英美國家實行判例制度而不實行程序法定
D、以法律為準繩意味著我國實行程序法定
【正確答案】 ABD
【答案解析】 選項A正確。程序法定原則是現代刑事訴訟的基本要求，它包括兩層含義:一是立法方面的要求，即刑事訴訟程序應當由法律事先明確規定;二是司法方面的要求，即刑事訴訟活動應當依據國家法律規定的刑事程序來進行。
選項B正確。在大陸法系國家，程序法定原則與罪刑法定原則共同構成法定原則的內容。
選項C錯誤。在英美法系國家，刑事程序法定原則具體表現為正當程序原則。
選項D正確。從刑事訴訟法的上述規定以及我國憲法和刑事訴訟法“以法律為準繩”等項規定來看，可以說，我國法律已基本確立了刑事程序法定原則。
【單選題】
甲國公民大衛被乙國某公司雇傭，該公司主營業地在丙國，大衛工作內容為巡回于東亞地區進行產品售后服務，后雙方因勞動合同糾紛訴諸中國某法院。關于該糾紛應適用的法律，下列哪一選項是正確的?( )
A、中國法
B、甲國法
C、乙國法
D、丙國法
【正確答案】 D
【答案解析】 《涉外民事關系法律適用法》第四十三條規定，勞動合同，適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。本題中，大衛工作內容為巡回于東亞地區進行產品售后服務，難以確定其勞動工作地，所以，應適用用人單位主營業地丙國的法律。
小貼士：
司法考試證書分類
A類：適用于報名學歷為大學本科以上，考試成績為360
司法部副部長趙大程考察司法考試工作
司法部副部長趙大程考察司法考試工作分以上的應試人員。
B類：適用于屬于放寬報名學歷條件地區，且報名學歷為法律專業專科，考試成績為360分以上的應試人員。國家司法考試放寬報名學歷條件，主要是依據《法官法》、《檢察官法》和《律師法》有關適用本科學歷條件確有困難的地區，可以將任職、執業學歷放寬為法律專業專科學歷的規定而采取的措施。因此，符合放寬報名學歷條件、考試合格的人員，按照法律這一特別規定的精神，應當在放寬地區任職或申請執業，以保證該地區法律職業人才的需求和補充，這也是立法允許在這些地區放寬報名學歷條件的初衷。至于放寬報名學歷條件人員獲得法律職業資格后，又取得本科以上學歷的，其任職和執業選擇，應由所在的法院、檢察院系統和律師管理部門規定并掌握。
C類：適用于屬于放寬報名學歷條件地區，考試成績達到放寬地區合格分數線的應試人員，以及在民族地區，確需使用少數民族語言進行訴訟而得到照顧的以民族語言文字應試的人員。此類人員包括報名學歷為法律專業專科和大學本科以上兩種情況。之所以對這些地區的應試人員實行合格分數線放寬，其目的也只是為了保證該地區法律職業人才的需求和補充，因此，取得此類證書的人員應當在放寬地區任職和申請執業。
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